结合“九民纪要”分析第三方代缴社保委托合同效力问题
我们在之前的微信文章《用人单位委托第三方代缴社保之工伤法律风险分析》一文中已经指出由第三方代替实际用人单位为劳动者缴纳社会保险并不符合法律法规的规定，同时，分析了用人单位可能面临的法律风险，这些风险主要是针对与劳动者存在真实劳动关系的主体作为用人单位因违反《社会保险法》《劳动合同法》等法律法规承担行政责任、民事责任的法律风险。事实上，由于代替缴费的违法性，在用人单位与第三方代缴机构之间也易引发纠纷。
在北京盛世昌达物业服务有限公司与石家庄华劳人力资源服务有限公司合同纠纷一案【(2019)京03民终1281号】中，法院对于代缴合同的效力作出认定，认为代缴合同违反了法律法规的强制性规定，因此认定代缴合同无效。
一、基本案情
（一）代缴合同基本内容
华劳人力公司和盛世昌达公司签订了《代交保险服务协议》，约定自2016年9月27日起至2018年9月26日止，华劳人力公司为盛世昌达公司代交工伤保险，价格为30元/人/月，该价格随工伤保险基数的调整而变动。2017年6月16日，华劳人力公司所在地的社会劳动保险事业管理局颁布市劳险[2017]10号文件，调整了工伤保险基数，根据调整后的工伤保险基数，代交工伤保险的价格为34.19元/人/月。《代交保险服务协议》中约定“代保险人员发生工伤事故时，乙方应在24小时内通知甲方，并做好现场处理工作。由甲方向社保机构申请认定，并进行伤残劳动能力鉴定，乙方予以协助”。
（二）履行过程中的争议
代缴机构诉称：截至起诉之日，盛世昌达公司未向华劳人力公司支付2017年1月至6月的工伤保险补差金额，也未向华劳人力公司支付2017年7月至8月的保险费及服务费。华劳人力公司多次催要，盛世昌达公司仍未支付。故起诉至法院。
用人单位诉称：在履行该协议的过程中，华劳人力公司所代交保险的人员中有多人出现工伤保险事故，盛世昌达公司多次要求华劳人力公司就以上工伤保险事故向社保机构申请认定进行伤残鉴定并进行理赔事项等，而华劳人力公司无故拖延，造成盛世昌达公司委托华劳人力公司所代交保险的参保人员发生工伤事故而理赔不能，给盛世昌达公司造成了60余万元的经济损失。盛世昌达公司就此提出了反诉，要求华劳人力公司赔偿盛世昌达公司工伤保险金352 878.74元、补偿盛世昌达公司工伤保险赔偿金60万元（推测为用人单位承担的工伤保险待遇）。
对此，华劳人力公司认为根据双方签订的代交保险服务协议，华劳人力公司的义务仅仅是代盛世昌达公司交纳工伤保险，如果发生工伤事故，华劳人力公司的义务也仅仅是向当地的社保机构申请工伤认定，至于能否认定为工伤不是华劳人力公司所能决定的。
二、法院对于代缴合同性质的认定
（一）法院观点
一审法院认为，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五内予以审核，发给社会保险登记证件”。第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。从以上规定可以看出，用人单位负有自行申报、按时足额缴纳社会保险费的法定责任，开户和缴费单位应当是用人单位，即与劳动者建立劳动关系的用人单位。而委托第三方并使用第三方社保账户进行社保缴费，既不能反映真实的劳动关系，又对国家的用工登记制度造成冲击，与法律规定相悖。故华劳人力公司与盛世昌达公司签订的代交保险服务协议违反了法律的强制性和禁止性规定，系属无效。
二审法院认为，根据法律规定，自行申报、按时足额缴纳社会保险费是用人单位的法定责任，委托第三方并使用第三方社保账户进行社保缴费，隐藏了真实的劳动关系，架空了我国的用工登记制度，不利于维护劳动者参加社会保险和享有社会保险待遇的权益。盛世昌达公司与华劳人力公司签订的代交保险服务协议，不仅违反了法律、行政法规的规定，也有损社会公共利益，一审法院认定该协议无效具有法律依据，本院予以确认。
（二）兰台分析
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
那么，用人单位与第三方代缴机构之间订立的“代缴合同”是否属于无效合同呢？我们认为，此类社会保险代缴委托合同有可能因违反法律、行政法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等多种原因导致无效。
1.社会保险代缴委托合同有可能违反《社会保险法》效力性强制性规定
出于维护交易安全稳定的原则，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条指出，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。学界进而将法律法规的强制性规定又区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，若合同违反了效力性强制性规定则应当认定为无效，若合同违反了管理性强制性规定则不宜认定为无效合同。问题又来了，何为效力性强制性规定呢？
《中华人民共和国社会保险法》第五十七条规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五内予以审核，发给社会保险登记证件”。第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”。第三方代替用人单位为与其不存在真实劳动关系的所谓“职工”缴纳社会保险的行为显然是违反《社会保险法》的行为。但《社会保险法》中的由用人单位为劳动者缴纳社会保险的规定属于效力性还是管理性规定呢？
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知法〔2019〕254号（2019.11.08生效）第30条【强制性规定的识别】指出，合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
根据上述规定、结合《社会保险法》的立法目的以及社会法的属性，我们认为，建立社会保险制度，设立社会保险基金，其基础法律关系是基于用人单位与劳动者之间的劳动关系，只有用人单位依法以自身名义为劳动者缴纳社会保险费，才能够正常、充分的保障劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。而第三方机构与劳动者之间不存在真实的劳动关系，不具备缴纳社会保险的基础法律关系，会造成社会保险制度、社会保险基金的运用的混乱，最终可能损害劳动者的合法权益，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下不能获得帮助和补偿。因此，我们倾向于认为，《社会保险法》中的强制性规定涉及国家宏观政策、社会公共利益，应当属于效力性强制性规定。第三方代缴机构与用人单位之间的代缴合同因违反上述效力性强制性规定，不宜认定为有效合同。
2.社会保险代缴委托合同有可能构成以合法形式掩盖非法目的
在北京盛世昌达物业服务有限公司与石家庄华劳人力资源服务有限公司合同纠纷一案中，双方当事人在委托合同中作出了如下约定：“甲方（第三方代缴机构）受乙方（用人单位）委托缴纳工伤保险时，若当地劳动部门要求必须提供由甲方与参保员工签订的劳动合同才能办理的，乙方应协助甲方与乙方雇员签订劳动合同。办理相关手续后，甲方有权收回上述所有劳动合同原件。乙方了解并同意该劳动合同任何时候均不能证明甲方与乙方雇员之间建立了劳动关系。乙方应向员工说明，并避免由此引起的误解。应甲方的要求，乙方应向员工或劳动部门披露本合同或作出说明。”可见，为了实现代缴社会保险的目的，第三方代机构与劳动者签订了虚假的劳动合同，双方并没有建立劳动关系的合意。《民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第三方代缴机构用于办理社会保险提交的劳动合同属于伪造证明材料违规参加社会保险的行为。
《社会保险领域严重失信人名单管理暂行办法》（人社部规〔2019〕2号）（2019.10.28生效）第五条第二、三项规定，用人单位、社会保险服务机构及其有关人员、参保及待遇领取人员等，有下列情形之一的，县比较以上地方人力资源社会保障部门将其列入社会保险严重失信人名单：
（二）以欺诈、伪造证明材料或者其他手段违规参加社会保险，违规办理社会保险业务超过20人次或从中牟利超过2万元的；
（三）以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇或社会保险基金支出,数额超过1万元，或虽未达到1万元但经责令退回仍拒不退回的。
被列入社会保险严重失信人名单的，人力资源社会保障部门上传社会保险严重失信人名单信息至人力资源社会保障信用信息平台和全国信用信息共享平台，由相关部门依据《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财经〔2018〕1704号）规定实施联合惩戒。
第三方代缴机构以虚假的劳动合同等材料违规参保、谋取服务费的行为构成以合法形式掩盖非法目的。一些地方性规定也对通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格作出了禁止性规定。《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条规定，“用人单位应当按照规定办理社会保险登记，如实申报应当缴纳的社会保险费，按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为：……（二）通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格；……”。第六十一条规定，“以欺诈、伪造证明材料、冒用他人证件、虚构劳动关系等手段办理社会保险业务的，社会保险行政部门、社会保险费征收机构、社会保险经办机构不予办理，将有关情况记入其信用档案；情节严重的，处涉案金额一倍以上三倍以下的罚款。以欺诈、伪造证明材料、虚构劳动关系或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退还已骗取的社会保险待遇，并处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款”。
此外，在在北京盛世昌达物业服务有限公司与石家庄华劳人力资源服务有限公司合同纠纷一案的二审判决书中，法院认为盛世昌达公司与华劳人力公司签订的代交保险服务协议，不仅违反了法律、行政法规的规定，也有损社会公共利益，一审法院认定该协议无效具有法律依据，本院予以确认。本文在此不做进一步分析。
三、合同无效的法律后果
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法院认为，本案中，盛世昌达公司与华劳人力公司在明知违反法律规定的情况下，仍签订代交保险服务协议，双方对于协议无效的后果均有过错，应当分担合同无效的法律后果。关于华劳人力公司代盛世昌达公司交纳的工伤保险费用，因该费用已实际发生，且系交纳给社保机构，盛世昌达公司就该工伤保险费用已经实际享有利益，故其已经支付给华劳人力公司的部分无权要求退还，其未支付的部分应向华劳人力公司支付，一审法院判决盛世昌达公司支付2017年1月至6月的工伤保险费补差金额以及2017年7月、8月的工伤保险费193039．66元具有事实和法律依据。
1.《民法总则》第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。